Mitbewerber im Fokus

Die Abmahnung gegen Mitbewerber ist eine angenehme Sache für den, der sie abschickt. Höchst unangenehm wiederum für den Empfänger. Denn wenngleich er sich dagegen wehren kann, setzt sie ihn doch unter sofortigen Handlungszwang. Grundlegende Kenntnis über Sinn, Zweck und Grenzen einer Abmahnung erleichtern es ihm, korrekt und fristgerecht zu agieren. Ein Abmahnschreiben ist typischerweise wie folgt aufgebaut:

Zunächst wird das vorgeworfene Verhalten vorgetragen. Die häufigsten Vorwürfe sind angebliche Verstöße gegen das Heilmittelwerbegesetz (HWG), insbesondere die Abbildung des Zahnarztes in Berufskleidung (§ 11 I Nr. 4 HWG), Verwendung von Vorher- Nachher-Fotos (§ 11 I Nr. 5 HWG) oder die Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel (§ 10 I HWG). Die angeblichen Verstöße wurden meist auf Internetseiten des Zahnarztes oder in dessen Praxisbroschüren entdeckt.

Weiter wird in dem Abmahnschreiben begründet, warum das vorgeworfene Verhalten rechtswidrig sein soll.

Dann folgen zwei Aufforderungen: Der angeschriebene Zahnarzt soll das vorgeworfene Verhalten sofort beenden, und er soll innerhalb einer meist kurzen Frist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Für den Fall, dass diesen Aufforderungen nicht nachgekommen wird, wird die Einschaltung eines Gerichtes zur Erlangung einer einstweiligen Verfügung angedroht.

Schließlich wird vom Zahnarzt verlangt, die Kosten des eingeschalteten Rechtsanwaltes zu tragen. Üblicherweise ist eine entsprechende Zusicherung in der strafbewehrten Unterlassungserklärung enthalten.

Was ist zu tun, wenn man ein solches Schreiben erhält? Keineswegs sollte man ein solches Schreiben auf die leichte Schulter nehmen. Wird nämlich die Unterlassungserklärung innerhalb der Frist nicht abgegeben, kann nach § 12 UWG beim zuständigen Gericht eine einstweilige Verfügung beantragt werden. Dadurch entstehen weitere Kosten, und es droht eine Vollstreckung.

Andererseits sollte man auch nicht aus Angst ohne weiteres Nachdenken die geforderte Unterlassungserklärung abgeben. Schließlich sind damit erhebliche Kosten verbunden: Es werden nicht selten Rechtsanwaltskosten von mehr als 1 000 Euro geltend gemacht, die der sich angeblich rechtswidrig verhaltende Zahnarzt tragen soll.

Deshalb ist zu prüfen, ob die Abmahnung berechtigt ist. Hierbei geht es um folgende Punkte:

Zunächst wird geklärt, ob das vorgeworfene Verhalten überhaupt rechtswidrig ist. Nicht selten wird ein solcher Vorwurf nämlich zu Unrecht erhoben. So ist eine Abbildung des Zahnarztes in Berufskleidung nach dem HWG nur dann verboten, wenn damit „für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel … geworben“ wird. Und für die Erwähnung des Präparatenamens „Botox“, immerhin ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel mit erheblichen Nebenwirkungen, hat das Bundesverfassungsgericht 2004 entschieden, dass die Erwähnung des Präparatenamens unvermeidlich ist, wenn ein Arzt zulässigerweise darauf hinweist, dass er solche Behandlungen anbietet. Das Gericht hat dabei ausgeführt, dass sich die Vorschriften des HWG an den Grundrechten, insbesondere am Grundrecht auf freie Berufsausübung aus Art. 12 GG messen lassen muss. Es ist damit zu rechnen, dass das Bundesverfassungsgericht in künftigen Entscheidungen das HWG einschränkend auslegen wird. Weiter ist zu prüfen, ob derjenige, für den der Rechtsanwalt die Abgabe der Unterlassungserklärung fordert, überhaupt einen Anspruch darauf hat. Dazu muss er nämlich nach § 2 I Nr. 3 UWG in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu dem angeschriebenen Zahnarzt stehen. Dies ist bei anderen Zahnärzten grundsätzlich der Fall.

Es lohnt sich ebenfalls die Prüfung, ob der Anspruchsteller nicht gegen § 8 IV UWG verstößt. Diese Vorschrift erklärt die Geltendmachung von Ansprüchen für unzulässig, wenn diese „unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich“ ist. Als typisches Beispiel nennt das Gesetz, dass die Abmahnung vorwiegend dazu dient, einen Anspruch auf Kostenersatz entstehen zu lassen. Dies ist natürlich im Einzelfall schwer zu beweisen. Die Rechtsprechung stellt darauf ab, ob seitens des Anspruchstellers ein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem der Gebührenerzielung bestehen kann.

Schließlich sollte auch darauf geachtet werden, dass bei der Gebührenforderung des Rechtsanwaltes kein zu hoher Streitwert angesetzt wird. Im Regelfall darf dieser 25 000 Euro nicht überschreiten. Es dürfte deutlich geworden sein, dass ein Nichtjurist sich in vielen Fällen sehr schwer tun wird, abschließend zu beurteilen, ob das vorgeworfene Verhalten tatsächlich rechtswidrig ist. Deshalb sollte man möglichst schnell (wegen Fristablauf!) fachlichen Rat einholen.

Je nach Ausgang der juristischen Prüfung verfährt man am besten wie folgt:

Ergibt die zuvor beschriebene Prüfung eindeutig, dass der Anspruch zu unrecht erhoben wird, sollte man keineswegs die geforderte Unterlassungserklärung unterschreiben, sondern vielmehr dem Anspruchsteller mitteilen, aus welchen Gründen man den Anspruch zurückweist. Außerdem sollte man eventuell mit anwaltlicher Hilfe beim zuständigen Gericht eine Schutzschrift hinterlegen, um eine Einstweilige Verfügung abzuwehren.

Ergibt die Prüfung, dass der Anspruch eindeutig zu recht geltend gemacht wird, sollte man das vorgeworfene Verhalten, zum Beispiel den Eintrag auf der eigenen Homepage, sofort beenden und die Unterlassungserklärung unterschreiben.

Wenn Zweifel über die Berechtigung des Anspruchs bestehen, sollte man das vorgeworfene Verhalten ebenfalls beenden und die Unterlassungserklärung unterschreiben. Allerdings sollte man darin die Verpflichtung zur Übernahme der Kosten durchstreichen und die Unterlassungserklärung mit dem Zusatz versehen: „Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aber rechtsverbindlich“. Hierdurch ist der eigentliche Anspruch, die Unterlassung des vorgeworfenen Verhaltens, erledigt. Es geht dann nur noch um die Kostentragungspflicht. Deren Wert ist aber bei weitem niedriger als der Unterlassungsanspruch und deshalb sind auch die Kosten eines diesbezüglichen Rechtsstreites geringer.

Abschließend sind noch zwei Ratschläge angebracht:

Zahnärzte sollten ihre Werbemittel (Internetauftritt, Praxisbroschüre) vor Veröffentlichung von einem Fachmann auf rechtliche Zulässigkeit prüfen lassen, um aufreibende und teure Verfahren zu vermeiden. Und sie sollten bei einer Abmahnung im Zweifelsfalle nicht klein beigeben. Alle Erleichterungen im ärztlichen Werberecht wurden von (Zahn-)Ärzten erstritten, die sich vor Gericht gewehrt haben und auch durch die Instanzen gegangen sind.

Dr. med. dent. WielandSchinnenburgFachanwalt für MedizinrechtLerchenfeld 322081 Hamburgwww.wieland-schinnenburg.de

BundesverfassungsgerichtEntscheidung vom 30. April 2004,Az.: 1 BvR 2334/03