Wenn Kranke doch nicht krank sind
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat vor kurzem ein besonders dreistes Verhalten des Arbeitnehmers untersucht (Az. 2 AZR 123/02). Es ging um die Frage, wie es zu bewerten ist, wenn der Arbeitnehmer um eine Verlängerung des Urlaubs bittet und für den Fall, dass dieser Bitte nicht entsprochen wird, eine Erkrankung ankündigt.
Hierzu hat das BAG ausgeführt, dass ein solches Verhalten geeignet sei, eine außerordentliche Kündigung zu begründen: „Der Arbeitnehmer droht damit nämlich an, die erstrebte Verlängerung der Arbeitsfreistellung notfalls auch ohne Rücksicht darauf erreichen zu wollen, ob eine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorliegt. Deshalb kann beim Arbeitgeber der berechtigte Verdacht aufkommen, der Arbeitnehmer sei bereit, sich einen ihm nicht zustehenden Vorteil auf Kosten des Arbeitgebers zu verschaffen. Der Arbeitnehmer verletzt damit seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht, die es verbietet, den Arbeitgeber auf diese Weise unter Druck zu setzen.“
Es versteht sich von selbst, dass der Arbeitgeber solche Äußerungen beweisen muss. Deshalb empfiehlt es sich, Zeugen bei solchen Gesprächen dabei zu haben. Das BAG kommt dem Arbeitgeber allerdings noch weiter entgegen: „Dabei braucht (…) die Drohung mit der Erkrankung bei Verweigerung des begehrten Urlaubs nicht unmittelbar zu erfolgen. Es kann ausreichend sein, wenn der Erklärende eine solche Äußerung in den Zusammenhang mit seinen Urlaubswünschen stellt und ein verständiger Dritter dies nur als einen deutlichen Hinweis werten kann, bei einer Nichtgewährung des Urlaubs werde eine Krankschreibung erfolgen.“
In derselben Entscheidung fasst das BAG die Rechtsprechung zu wichtigen Fragen in Zusammenhang mit dem krankheitsbedingten Fernbleiben von Arbeitnehmern zusammen.
Zunächst kommt eine außerordentliche Kündigung in Betracht, wenn der Arbeitnehmer wegen angeblicher Krankheit der Arbeit fernbleibt, in Wahrheit aber nicht krank ist. Zwar muss der Arbeitgeber in solchen Fällen beweisen, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat, weil er gar nicht krank war. Jedoch muss der Arbeitnehmer erst einmal substantiiert vortragen, warum sein Fehlen als entschuldigt anzusehen ist. Der Arbeitgeber braucht nur diesen Vortrag zu entkräften.
Regelmäßig wird der Arbeitnehmer diesen Vortrag mit der Vorlage eines ärztlichen Attestes leisten. Im Arbeitsvertrag kann vereinbart werden, dass ein solches Attest schon am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen ist. Einem solchen Attest kommt grundsätzlich ein hoher Beweiswert zu. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, diesen zu erschüttern. Besonders leicht fällt dies, wenn das Attest nicht ordnungsgemäß ausgestellt wurde. Dies kann zum Beispiel darin bestehen, dass der Name des Arbeitnehmers nicht zweifelsfrei angegeben wird. Oder darin, dass nur ein Krankheitszustand angegeben, nicht jedoch die Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird.
Weiter ist es möglich, durch mehrere Indizien, die einzeln nicht ausreichen, in der Gesamtschau die Beweiskraft des Attestes zu erschüttern.
Medizinischen Dienst einschalten
Zugegeben, eine solche Erschütterung eines – formal korrekten – ärztlichen Attestes ist nicht einfach. Der Arbeitgeber kann jedoch die Hilfe der Krankenkasse in Anspruch nehmen. Diese ist nämlich nach § 275 Abs. 1 Nr. 3b SGB V verpflichtet, „zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit eine gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung einzuholen.“
Solche Zweifel liegen nach dem Gesetz insbesondere dann vor, wenn der jeweilige Arbeitnehmer immer wieder kurzfristig krank ist oder das Attest von einem Arzt stammt, der besonders häufig solche Atteste ausstellt.
Sollte es – gegebenenfalls mithilfe der Krankenkassen – gelingen, die vorgelegte Bescheinigung zu entkräften, ist es nun Sache des Arbeitnehmers, seine Arbeitsunfähigkeit zu beweisen. Dies ist nicht leicht. Dann liegt nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung nicht mehr fern.
Dr. med. dent.Wieland SchinnenburgZahnarzt und RechtsanwaltGüntherstr. 9422087 Hamburg
