Mehr Regeln für den Praxisalltag

Der Reformentwurf für eine vertragsrechtliche Gestaltung des Behandlungsvertrags liegt vor. In das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) soll im Buch 2 (Schuldverhältnisse) und dort in Titel 8 (Dienstvertrag) der „Behandlungsvertrag“ als Unterform der Rechtsfigur des Dienstvertrages aufgenommen werden (§§ 630a – 630h).

Der Bundesrat hat den Gesetzentwurf am 6. Juli 2012 im ersten Durchgang beraten und die Bundesregierung hat am 15. August 2012 im Bundeskabinett die Gegenäußerung beschlossen. Die sich jetzt anschließenden parlamentarischen Beratungen sind Ende September im Bundestag fortgesetzt worden. Alle Parteien halten das, was jetzt vorgelegt wird, für längst überfällig. Die Opposition fordert Ergänzungen, zum Beispiel zur Errichtung eines Haftungsfonds, Härtefonds. Die Beratungen hierzu, insbesondere zur Finanzierung, sind völlig offen. Deswegen kann mit dem vorliegenden Entwurf zum Behandlungsvertrag eine losgelöste, raschere Inkraftsetzung erwartet werden, geplant ist sie für Anfang 2013.

Seitdem der Deutsche Juristentag 1978 das Thema einer Kodifizierung ergänzender Regeln zum Vertrags-, Standes- und Haftungsrecht aufgegriffen hat, Kommissionen und Gutachter zum Thema gehört worden sind, wurde unter Juristenverbänden und Ministerien, vor allem in der Gesundheitsministerkonferenz, diskutiert. 2002 wurde die Patientenrechte-Charta geboren, eine Zusammenfassung der in verschiedenen Gesetzen verstreuten Patientenrechte. Aus dem Gedanken einer Patientenrechte-Charta wurde der Gesetzesentwurf erarbeitet. Die Idee einer Rechte-Charta in bürgernaher Sprache wurde nicht aufgegeben. Eine solche Charta soll der Patientenbeauftragte zusätzlich erstellen.

Unbehagen hatte Juristen und Medizinern von jeher die Nähe der Einordnung ärztlichen Handelns zum Deliktsrecht bereitet. Durch die zu schaffende vertragsrechtliche Form des Behandlungsvertrags gewinnt das Arzt-Patienten-Verhältnis eine angemessene Rechtsform mit eigenem Rechtscharakter. Die neue Vertragsregelung wird voraussichtlich Ansprüche aus deliktsrechtlicher Haftung zurückdrängen, auch rechtsdogmatisch braucht nicht mehr zur Begründung der notwendigen Einwilligung auf den deliktischen Rechtsgüterschutz zurückgegriffen werden: Die Einwilligung wird ausdrücklich als vertragliche Pflicht des Behandlungsvertrags einbezogen. Der Behandlungsvertrag mit GKV-Patienten wandelt sich in ein partiell einseitiges Vertragsverhältnis, weil dieser Patientenkreis bei GKV-Leistungen entsprechend der Kostenträgerschaft keine Vergütungsleistung schuldet. Insofern überlagert an dieser Stelle das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung das Vertragsrecht.

Die Motive fassen die einzelnen Zielsetzungen als Normierung einer Fehlervermeidungskultur zusammen, die sie als transparent, ausgewogen und basierend auf Verlässlichkeit kennzeichnen. Der Rechtsnatur nach bleibt der Behandlungsvertrag ein Dienstvertrag einschließlich des prothetischen Behandlungsvertrags. Ein Heilerfolg wird nach wie vor nicht geschuldet. Unter den Aspekten von Praxis- und Qualitätsmanagement fixiert der Gesetzesentwurf konkrete Pflichtinhalte, etwa zum Fehler- und Risikomanagement. Durch eine Einfügung in § 137 SGB V erhält der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) die zusätzliche Aufgabe, die Richt- linien zum einrichtungsinternen Qualitätsmanagement durch Mindeststandards im Risiko- und Fehlermanagement zu ergänzen, mit anderen Worten: Der GBA soll Instrumente und Vorgehensweisen nach aktuellem Erkenntnisstand zur Förderung der Patientensicherheit aufstellen.

Umstritten ist als sogenannte Folgeregelung eine unscheinbare Wortänderung in § 66 SGB V: Das Wort „können“ wird durch das Wort „sollen“ ersetzt. Im Sachzusammenhang: Die Krankenkassen „sollen“ künftig die Versicherten bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen unterstützen. Diese Vorschrift provoziert Anspruchsdenken und erscheint dem immer wieder herausgestellten Arzt-Patient-Vertrauens- verhältnis eher abträglich zu sein.

In drei Paragrafen werden die Vertragspflichten der beiderseitigen Information, der Aufklärung und der Einwilligung normiert. Zunächst ist auf die begriffliche Unterscheidung Information und Aufklärung einzugehen. Informationspflichten sind eine beiderseitige Unterrichtungs- obliegenheit zum Informationsaustausch, um die medizinisch notwendigen Maß- nahmen zu ermöglichen, zu unterstützen oder vorzubereiten. Daraus resultiert eine unbedingte Offenbarungspflicht des Patienten über seine körperliche Verfassung und sein Persönlichkeitsbild.

Bei Verletzung droht im Schadensfalle ein Mitverschulden bei der Schadens- zurechnung. Zu den Informationspflichten des Behandlers werden beispielhaft aufgeführt: Erörterung der Anamnese, mögliche Untersuchungen und Behandlungen, Medikation in Dosis, Unverträglichkeiten, Nebenfolgen. Umfang und Intensität der therapeutischen Information und Beratung richten sich nach dem Einzelfall; sie sollen den Heilerfolg sichern, indem sie den Patienten zu einem therapiegerechten Verhalten veranlassen und zur Vermeidung möglicher Selbstgefährdung. Der begriff- lichen Unterscheidung der Informationspflichten entspricht nach bisheriger Rechtsprechung der Begriff der „Sicherungs- aufklärung“, was nachgefragte eigene oder fremde Behandlungsfehler einschließt und auch Fragen zur Kostenerstattung; hier wird dem Behandler allerdings nur eine eingeschränkte Informationspflicht auferlegt, nämlich soweit er selbst positiv weiß, dass die Kostenübernahme unsicher ist.

Begrifflich bezieht sich die Aufklärung auf den konkreten Eingriff. Genauere Inhalte werden im Entwurf nicht genannt, wohl deswegen, weil sich die einzelnen Inhalte aus dem konkreten Eingriff ergeben, aus dem Gespräch mit dem Patienten, vor allem aus seinen Fragen. Dabei müssen nicht medizinische Detailkenntnisse vermittelt werden. Die Patientenaufklärung soll eine Einsicht vermitteln, soll sich aber von autoritätsgebundener Einwilligung abheben, insofern eine Basis für eine kritische, zweckmäßige Vernunftsentscheidung = Einwilligung geschaffen wird. Dazu muss die Aufklärung im Regelfall mündlich erfolgen, ergänzend kann auf Unterlagen Bezug genommen werden, dies aber in „Textform“. Dieser Begriff schreibt gemäß § 126b BGB eine Formalie vor, ist also eine zusätzliche bürokratische Belastung: Angabe des Erklärenden der Unterlage, der Abschluss der Erklärung muss durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anderes – etwa eine Grußformel – erkennbar gemacht werden.

Will man Textform-Auflagen vermeiden, bezieht man die Unterlagen in die vorangehende Informationsstufe ein, was sogar meistens der sachlich richtigere Weg sein dürfte. Im Übrigen übersieht der Gesetzgeber bei der Textform-Vorschrift, dass auch Unterlagen-Aufklärung in die Dokumen- tation Eingang findet. Die Textform-Auflage sollte korrigiert werden.

Im Ergebnis muss der Patient so aufgeklärt werden, dass er seine Entscheidung „wohlüberlegt“ treffen kann. Dies ist auch Voraussetzung für eine rechtswirksame Einwilligung. Sie muss gesondert und ausdrücklich für den Eingriff in Körper, Gesundheit und Freiheit erklärt werden. Das kann auch schon im Behandlungsvertrag erklärt werden, aber ausdrücklich. Es kann nicht etwa unterstellt werden, dass mit der Vereinbarung des Behandlungsvertrags die Einwilligung konkludent miterklärt wird. Je nach Sachlage muss die Einwilligung vor jedem Eingriff eingeholt und dokumentiert werden.

Die Anerkennung der Delegation unter Beachtung des Arztvorbehalts ist in Übereinstimmung mit § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V aufgenommen. Die Motive lassen den Rückschluss zu, dass damit auch die Delegation zur Aufklärung eingeschlossen ist, soweit diese Mitarbeiter für die unterstützende Behandlung qualifiziert, befähigt und vom (Zahn-) Arzt befugt sind.

Die in Berufsordnungen hervorgehobene Pflicht zu kollegialem Verhalten und zur kollegialen Rücksichtnahme wird berührt und eingeschränkt für den Fall, dass der Patient seinen Behandler ausdrücklich nach etwaigen Behandlungsfehlern einer Vorbehandlung befragt. Der Patient ist dann vom Behandler über bekannte, für den Behandler erkennbare Behandlungsfehler zu unterrichten. Hierdurch will das Gesetz die Vertrauensstellung und Gefahrenabwehrpflicht befördern und räumt ihnen den Vorrang ein.

In den Regelungen zur Dokumentation und zum Recht der Einsichtnahme in die Patientenakte spiegelt sich ebenfalls die einschlägige Rechtsprechung wider. Die Aufzeichnungsinhalte müssen komplett sein, besonders zu Information und Aufklärung sollte ausführlicher als nur mit einfachen Kürzel-vermerken dokumentiert werden. Änderungen oder Korrekturen müssten den ursprünglichen Inhalt erkennen lassen. Als Inhalte der Dokumentation werden aufgeführt: Anamnese, Diagnosen, Untersuch- ungen und deren Ergebnisse, Therapien und deren Wirkungen, Eingriffe und deren Wirkungen, Arztbriefe, auch persönliche Eindrücke des Behandlers. Diese dürfen nicht mehr gesondert und dem Einsichtsrecht entzogen dokumentiert werden.

Im Arzthaftungsrecht legt der Entwurf für Haftung aus Vertrag (§ 280 BGB) in fünf Falltypen eine Beweislastumkehr fest. In den Beweislastregeln wird man künftig unterscheiden müssen: Bei Haftung aus Delikt und nach Strafrecht gilt nach wie vor der Grundsatz, dass Rechtsverletzung, Schaden und Kausalität nach allgemein geltenden bisherigen Regeln vom Geschädigten nachgewiesen werden müssen. Wird künftig ein Haftpflichtanspruch wegen Verletzung der Pflichten aus Behandlungsvertrag geltend gemacht, tritt bei fünf falltypischen Sachverhalten eine Umkehr der Beweislast zugunsten des Patienten und zu Lasten des Behandlers ein:

1. Beherrschbarer Behandlungsfehler:

Der beherrschbare Behandlungsfehler entsteht bei einem eigentlich vorhersehbaren Behandlungsrisiko: Hierunter fallen zum Beispiel Gerätefehler, mangelnde hygienische Standards, Mängel in Praxisorganisation und Personaleinsatz. Zur Entkräftigung der Vermutung eignet sich zum Beispiel der Nachweis eines korrekten Praxismanagements für alle Organisations- und Gefahrenbereiche.

2. Einwilligungsfehler:

Der Nachweis der erforderlichen Einwilligung obliegt dem Behandler. Hier wird die bisherige Beweislastverteilung aus dem Deliktsrecht übernommen und in das Vertragsrecht eingepasst. Der Behandler muss also beweisen, dass er ordnungsgemäß aufgeklärt hat und die Einwilligung eingeholt hat. Hintergrund für diese Beweislastumkehr ist, dass dem Patienten der Beweis einer negativen Tatsache, nämlich der Beweis für nicht ordnungsgemäße Aufklärung oder für nicht erfolgte Einwilligung, in der Regel nicht gelingen wird. Dem Behandelnden dagegen wird diese Beweislast zugemutet, weil ihm seine Dokumentation über Aufklärung und Einwilligung zur Verfügung steht. Die Beweislast im Fall einer vom Behandelnden behaupteten hypothetischen Einwilligung des Patienten bei unterbliebener oder unzureichender Aufklärung trägt der Behandelnde. Er muss also beweisen, dass sich der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden hätte und er somit eine wirksame Einwilligung eingeholt hätte.

Denn hätte der Patient den Eingriff ohnehin vornehmen lassen, fehlt die Kausalität zwischen unterbliebener/unzureichender Aufklärung und eingetretenem Schaden. Gegen den Nachweis der hypothetischen Einwilligung, der den Behandler zunächst entlastet, kann der Patient darlegen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem ernsthaften Entscheidungskonflikt über den Eingriff befunden hätte. Dies müsste der Patient ausreichend nachvollziehbar und plausibel darlegen und seine innere Konfliktsituation deutlich machen. Gelingt dem Patienten diese Darlegung überzeugend, fehlt es an der erforderlichen Einwilligung. Rückblickend folgt daraus nochmals die hohe Bedeutung korrekter und umfassender Aufklärung und eine zutreffende, mitunter auch ausführlichere Aufzeichnung.

3. Fehler bei der Dokumentation oder Aufbewahrung:

Die unvollständige, zum Beispiel Auslassungsfehler, oder nicht korrekt geführte Dokumentation oder Aufbewahrung führt zur Vermutung, dass eine medizinisch ge-botene Maßnahme nicht getroffen worden ist. Die Vielzahl forensischer Haftpflicht- auseinandersetzungen wegen angeblich fehlender Einwilligung empfiehlt dringend eine gesteigerte Aufmerksamkeit, Aufmerksamkeit, Aufklärung und Einwilligung nicht nur pauschal mit Kürzeln zu vermerken. Bei bedeutenden Eingriffen und bei besonders kritischen Patienten ist sogar eine Formularbestätigung durch den Patienten der richtige Weg.

4. Mangelnde Befähigung oder Eignung:

Der kausale Schadenseintritt wird vermutet, wenn der Behandler für die vorgenommene Behandlung mangelnd geeignet oder mangelnd fachlich befähigt ist. Zur Beurteilung der Befähigung wird als Anforderungs- maßstab der für einen durchschnittlichen Facharzt/Zahnarzt anerkannte fachliche Standard zugrunde gelegt mit nachfolgender Auflistung (nicht abschließend):

• Behandlung nach anerkannten und praxisbewährten Fachstandards zum Zeitpunkt der Behandlung,• regelmäßige Fortbildung neben Fachzeitschriften,• in Ermangelung von Standards ist die Sorgfalt eines vorsichtig Behandelnden einzuhalten,• bei gleichwertigen Behandlungsmethoden ist die Wahl der richtigen Methode nach den Regeln der Wissenschaft mit maßvoller Behandlung zu treffen (= pflichtgemäßes Ermessen),• Erhebung umfassender Anamnese und Sicherung der Befunderhebung,• Praxisorganisation mit schlüssiger und zuverlässiger Planung der Arbeitsabläufe und des Personaleinsatzes (Auswahl und Überwachung),• Praxisausstattung nach Anforderungen im Einzelfall,• Praxishygiene nach Standards und Gerätesicherheit,• Delegation nach den bekannten Grundsätzen und mit Zustimmung des Patienten(!).

5. Grober Behandlungsfehler:

Bei festgestelltem grobem Behandlungsfehler, der grundsätzlich geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, wird Ursächlichkeit für den Schadenseintritt vermutet. Ein grober Behandlungsfehler ist der elementare Fehler, das heißt Außerachtlassung stets zu beachtender diagnostischer oder therapeutischer Grundregeln, der bei objektiver Sicht nicht verständlich erscheint, weil er gegen gesicherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstößt.

Damit sind alle von der Rechtsprechung entwickelten Beweisumkehrfaktoren in den Entwurf aufgenommen. Die Behandlerpflichten im Außenverhältnis sind aktueller als in Berufsordnung, Heilberufsgesetz, Zahnheilkundegesetz komprimiert aufgereiht. Behandlernachteilig erscheint die durch den Entwurf zementierte Position in der Beweisführung, was besonders bei Bagatellverstößen ein sachliches Verfahren aussichtslos gestalten könnte und was Patientenerwartung und anwaltlicher Phantasie weite Spielräume eröffnen wird. Die Prämien der ärztlichen Haftpflichtversicherung werden wegen erhöhter Risikolage ansteigen.

Am Ende dieses Teils der Entwurfsbegründung findet sich dann ein tröstliches Wort zum einfachen Behandlungsfehler: Dieser birgt tatsächlich die Gefahr einer Haftungserweiterung, etwa weil für den Schadenseintritt eben doch eine Vorerkrankung des Patienten ursächlich war – ebenso wie beim groben Behandlungsfehler möglich.

Die Versichertenrechte gegenüber der gesetzlichen Krankenversicherung werden gestärkt: Werden Verfahrensvorschriften, wie beispielsweise eine fristgemäße Entscheidung bei Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung, nicht eingehalten, können sich die Versicherten die Leistung jetzt selbst beschaffen und erhalten die entstandenen Kosten erstattet, wenn die Krankenkasse ohne hinreichenden Grund über einen Antrag auf eine Leistung nicht innerhalb von drei Wochen nach Antragseingang bzw. innerhalb von fünf Wochen, wenn von der Krankenkasse ein medizinisches Gutachten eingeholt wird, entscheiden.

Die Patientenbeteiligung wird weiter ausgebaut. Patientenorganisationen werden künftig insbesondere bei der Bedarfsplanung und bei Richtlinien des GKV-Spitzenverbandes stärker einbezogen.

Der Gesetzesentwurf sieht vor, dass das Qualitätsmanagement in Kliniken entsprechend ausgebaut wird. Ein sachgerechtes Qualitätsmanagement im stationären Bereich umfasst künftig verpflichtend auch ein Beschwerdemanagement für die Belange insbesondere von Patienten und deren Angehörige, das patientenorientiert gestaltet werden muss. Zudem erhält der GBA die Aufgabe, die Richtlinien zum einrichtungsinternen Qualitätsmanagement in Bezug auf Maßnahmen zur Stärkung der Patientensicherheit und um Mindeststandards für das Risiko- und Fehlermanagement zu erweitern.

In der fortschreitenden Verrechtlichung wird das vertragsrechtliche Element als Basis im Arzt-Patienten-Verhältnis gesetzlich fixiert. Beide Vertragspartner können für die Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses auf eine gesetzliche Anspruchsgrundlage ihrer beiderseitigen Rechte und Pflichten zurückgreifen. Dieser neue Gesetzesentwurf wird bei Inkrafttreten als bundesgesetzliche Regelung die bisher für Interpretationen mittelbare Bedeutung der Berufsordnung im Außenverhältnis zurücktreten lassen. Das Landesheilberufsgesetz und der gesamte standesrechtliche Kanon des Berufsrechts werden auf Änderungsbedarf und – hoffentlich auch – auf Vereinfachungen überprüft werden.

Der Einfluss der Praxismitarbeiter verlangt eine stärkere durchgehende Beachtung, unter anderem durch laufende berufliche Anpassungsfortbildung. Für die einzelnen Delegationsstufen ist positiv zu vermerken, dass der Entwurf die Delegationsgrundsätze von BÄK/BZÄK bestätigt.

Zur Praxisperformance ist in Sachen der „patientenadressierten Praxisphilosophie“ eine kritische Überprüfung anzuraten. Dabei geht es darum, über den Kern der individuellen Praxispositionierung konzentriert zu informieren. Jetzt können parallele Aus- sagen zum neuen Patientenrechtegesetz als überflüssig weggelassen werden. Die „Praxisphilosophie“ kann sich auf besondere, individuelle Praxisleistungen/Patientenbetreuung verkürzen, zum Beispiel Persönlichkeitsprofile, Optimierungspotenziale, Netzwerk evidenzbasierter Medizin, Hervorhebung der eigenverantwortlichen Patienten-Priorisierung im Entscheidungsprozess. Dazu ist anzumerken: Der Grundsatz: „Der Arzt hat keine Therapiehoheit.“, ist darauf zu relativieren, dass der Arzt bei Behandlungsalternativen und bei Eingriffen mit hoher Risikodichte sehr wohl Empfehlungen abgeben darf und abgeben sollte.

Der Entwurf des Patientenrechtegesetzes ist naturgemäß patientenfreundlich und basiert weitgehend auf herrschender Rechtsprechungspraxis. Das zu erwartende Gesetz bedeutet für den Praxisalltag gesteigerte Aufmerksamkeit für das Praxis- management, besonders für Personal- führung und im Arzt-Patienten–Verhältnis zeitlichen Mehraufwand für Aufklärung und Dokumentation. Der Aufklärung bei un- klarer Befundlage, statistischem Risiko und unbekannten Risiken wird mehr Raum abverlangt, was die Erinnerung an die vor Jahren propagierte „Sprechende (Zahn-) Heilkunde“ weckt und an den alten Begriff des „Sprechzimmers“.

Die Beweislastumkehr ist für fünf Fallgruppen gesetzlich fixiert. Die Krankenkassen werden verpflichtet, bei der Rechtsverfolgung von Haftungsansprüchen den Patienten zu unterstützen. Die dadurch ausgelösten Folgen dürften Breitenwirkung erzeugen mit erheblichen nachteiligen Folgen für den Behandler/Praxisinhaber. Der außerforensischen Klärung und Beilegung sollte der Vorrang gegeben werden.

Der Gesetzesentwurf unternimmt einen weiteren Versuch, ärztliche Tätigkeit durch bürokratische Auflagen, technologische und technokratische Strukturen mittels Verrechtlichung zu steuern. Produziert werden leider auch Ansprüche und Erwartungen und ein neuer Kostenschub.

Dr. Jochen Neumann-WedekindtGalgenheide 848291 Telgte

KZBV und BZÄK haben zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes eine gemeinsame politische Stellungnahme erarbeitet. Mehr dazu im nächsten Heft.