„Ich muss da jetzt mal kurz rangehen!“

Dem Arbeitgeber und der Arbeitgeberin stehen aufgrund ihrer Weisungsrechte Möglichkeiten zu, die private Nutzung von dienstlichen Geräten oder die Nutzung des privaten Smartphones während der Arbeitszeit zu regulieren oder gar ganz zu verbieten. Demgegenüber steht allerdings, dass Weisungen „nach billigem Ermessen“ geschehen müssen, wie es in § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches vorgegeben ist. Das bedeutet, dass die Vorgaben der Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber nicht willkürlich sein dürfen. Die Interessen der Angestellten sind also zu beachten.

Ob und wie weit von diesem Weisungsrecht Gebrauch gemacht werden sollte, obliegt der Einschätzung des Arbeitgebers. Es kommt darauf an, für wie schädlich die private Handynutzung bei der Arbeit gehalten und entsprechend wie realistisch eine Umsetzung des Verbots gesehen wird. Umgekehrt kann es aber zur Mitarbeiterzufriedenheit beitragen, wenn jenen ein gewisser Freiraum und eine gewisse Selbsteinschätzung zu den Auswirkungen ihrer Handynutzung auf ihre Arbeitsleistung und Psyche zugetraut wird. Andererseits wird eine strengere Regulierung zu mehr Produktivität führen und kann aus betrieblichen Gründen und aufgrund möglicher Persönlichkeitsrechtsverletzungen sogar notwendig sein.

Das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer oder der im Betrieb Anwesenden sollte vor allem dann Auslöser für eine Regulierung des Handygebrauchs sein, wenn zum Beispiel Kolleginnen oder Kollegen durch wildes Fotografieren in der Praxis auffallen oder Persönlichkeitsrechte der sich in der Praxis befindlichen Personen verletzen oder durch das private Telefonieren die Kollegen gestört werden. Aufgrund des Gleichbehandlungsgesetzes ist der Arbeitgeber unter Umständen sogar dazu verpflichtet, den Gebrauch von Smartphones während der Arbeit einzuschränken.

Ein Totalverbot, sprich das Verbot der Mitnahme privater Geräte, kann nur erlaubt sein, wenn medizinische Geräte und bestimmte technische Abläufe durch den Handybetrieb gestört werden oder Betriebsgeheimnisse geschützt werden müssen. Störungen der Praxisgeräte durch Smartphones sowie eine Beeinträchtigung von Betriebsgeheimnissen sind jedoch in einer üblichen Arztpraxis eher nicht zu erwarten.

Wie das Weisungsrecht ausgestaltet sein kann, wo dessen Grenzen liegen und welche Konsequenzen drohen, zeigt folgende Übersicht:

Es mag überraschen, aber solange Arbeitgeber keine entsprechende Regelung treffen etwa in Arbeitsverträgen, Sondervereinbarungen oder durch „Unternehmensrichtlinien“, ist von einer Unzulässigkeit der privaten Nutzung von Handy und Internet auszugehen. Denn der Grundsatz ist, dass es nicht möglich ist, simultan die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen und das – eigene oder dienstliche – Handy privat zu nutzen. Im Ergebnis halten einige Arbeitsgerichte jedoch eine „geringfügige private Nutzung“ angesichts der immer üblicher gewordenen alltäglichen Nutzung von Smartphones für erlaubt. Zumindest sollte aufgrund eines nicht vorliegenden messbaren Vermögensschadens in dem Fall lediglich eine Ermahnung und Stellungnahmemöglichkeit zunächst verhältnismäßig sein und nicht direkt mit Abmahnung oder Entlassung gedroht werden.

Wichtig ist hierbei jedoch die Ausnahme: Eine explizite Gestattung der Erreichbarkeit und der privaten Nutzung durch Mitarbeitende, die Kinder in der Kita oder Schule haben, ist nicht notwendig, denn die Arbeitgeber haben es aufgrund ihrer Fürsorgepflicht zu dulden, dass man für Notfälle erreichbar ist und sogar das Diensttelefon in dringlichen Angelegenheiten hierfür nutzt.

Hat ein privates Telefonat einen dienstlich begründeten Anlass, steht das einer dienstlichen Nutzung gleich. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn jemand seine Familie telefonisch darüber informiert, dass er später nach Hause kommen wird, weil diese Person Überstunden leisten muss. Solche Telefonate sind sogar bei einem ausdrücklichen Verbot nicht rechtswidrig.

Arbeitnehmern kann im persönlichen Anstellungsvertrag, in einer Unternehmensrichtline sowie in Tarifverträgen die private Nutzung gestattet werden und diese auch genauer ausgestaltet sein. Gut zu wissen ist hierbei, dass im Streitfall die private Nutzungserlaubnis bei allgemeiner Formulierung lediglich als auf die Arbeitspausen und in angemessenem Ausmaß gemeint angesehen wird.

Duldet der Arbeitgeber die private Nutzung während der Arbeitszeit oder die private Nutzung der dienstlichen Geräte wissentlich, dann kann eine konkludente Erlaubnis vorliegen – sprich eine Regelung, die nicht schriftlich oder mündlich, sondern durch schlüssiges Verhalten oder Handeln Bestand hat.

Zum Teil wird in Arbeitsverträgen oder in einer Gesamtzusage festgelegt, dass betriebliche Telefone nur zu dienstlichen Zwecken genutzt werden dürfen und private Telefonate nicht gestattet sind. Dies ist zwar nicht notwendig, denn eine private Nutzung während der Arbeitszeit oder von dienstlichen Geräten ist ohne entsprechende Erlaubnis grundsätzlich verboten. Es kann jedoch zu Klarstellungszwecken und zur genauen Ausgestaltung, was in jedem Fall unerlaubt ist, relevant sein, explizite Regeln und Verbote auszusprechen. Zum Beispiel um eine vorherige Duldung beziehungsweise konkludente Erlaubnis aufzuheben.

Ein Unterthema stellen der Datenschutz und die Einsichtnahmemöglichkeit in die dienstliche Hard- und Software oder die dienstlichen E-Mail-Accounts durch die Arbeitgeber dar. Durch die Ausgestaltung des Weisungsrechts bezüglich der privaten Nutzung durch ArbeitnehmerInnen kann eine Einsichtnahme erlaubt sein. Hier spielen besonders das Telekommunikationsgesetz (TKG) und die Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) eine Rolle.

Grundsätzlich hat der Betrieb oder die Praxis die Kontrollgewalt und damit Einsichtnahmemöglichkeiten in dienstlich genutzte Hard- und Software. Bei einer erlaubten Privatnutzung ist den Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern die Kontrolle der Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts und der dienstlichen Geräte jedoch verboten. Folglich wird es auch schwer, eine Pflichtverletzung bei der Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts nachzuweisen. Die gangbarste Lösung – neben der Anordnung, dass sowohl das geschäftliche E-Mail-Postfach als auch der dienstliche Internetanschluss ausschließlich zu dienstlichen Zwecken genutzt werden dürfen – ist hier, dass die Privatnutzung des Internets in eingeschränktem Maß erlaubt ist, während die private Nutzung des dienstlichen Accounts vollständig untersagt ist. Das führt zu dem Ergebnis, dass zumindest der dienstliche Account überprüfbar ist und auch der Arbeitsfluss im Krankheits-/Urlaubsfall nicht gestört wird, denn dann ist der Zugriff rechtlich abgesichert.

Beim Anschluss von privaten (Lade-)Geräten am Arbeitsplatz ist anzuraten vorher nachzufragen, ob dies gestattet ist. Es handelt sich sonst um Stromdiebstahl, freilich oft unter der Bagatellgrenze. Doch auch Bagatelldelikte können einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellen. Großartige Konsequenzen sind jedoch reell nicht zu erwarten. Ein bekanntes Gerichtsurteil, in dem es um einen Arbeitgeber ging, der versucht hat, nach langjähriger Beschäftigung aufgrund einer unautorisierten Stromentnahme im Wert von 1,8 Cent jemanden zu kündigen, führte in allen Instanzen zu keinem Erfolg. In einem anderen vergleichbaren Fall, zog der Arbeitgeber seine fristlose Kündigung später zurück.

Folgende Konsequenzen sind bei Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten wegen unerlaubter privater Nutzung von Smartphone oder Internet möglich:

Bei übermäßiger Privatnutzung und entsprechenden Arbeitszeiteinbußen in folgendem Umfang ist eine fristlose Kündigung möglich:

• circa 10 Prozent täglich über einen längeren Zeitraum (BAG, Urteil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05)

• circa 90 bis 130 Minuten an mehreren Tagen (BAG, Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 581/04)

• circa 110–180 private E-Mails während der Arbeitszeit an mehreren Tagen (LAG Niedersachsen, Urteil vom 31.05.2010 – 12 Sa 875/09)

Wer in seiner Dienstzeit Aufsichtspflichten nachzukommen verpflichtet ist, darf nicht durch privates Internetsurfen abgelenkt sein (fristlose Kündigung zulässig bei privatem Internetsurfen während des Einsatzes eines Überwachers von Anlagen einer Chemiefabrik, BAG, NZA 2006, 98).

Wer an dienstlichen Geräten aus privatem Anlass fremde Daten aus dem Internet lädt, begeht möglicherweise schwerwiegende, auch strafrechtlich relevante Urheberrechtsverletzungen, die grundsätzlich auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen können (illegaler Musik-Download von Filesharing-Diensten („BitTorrent“)) (LAG Hamm vom 06.12.2013 – 13 Sa 596/13).

Die Nutzung des Handys zum Zweck von Privattelefonaten während eines Arbeitsvorgangs kann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, je nach Schwere der Pflichtverletzung ist jedoch eine Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung erforderlich (BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11). Vor allem, wenn sich diese Privatnutzung auf nur wenige Minuten am Tag begrenzt (BAG, Urteil vom 31.05.2077 – 2 AZR 200/06).

Lediglich eine Ermahnung oder in gravierenderen Fällen eine Abmahnung soll verhältnismäßig sein, wenn jemand unerlaubt Strom am Arbeitsplatz entnimmt (LAG Hamm, Urteil vom 02.09.2010 – 16 Sa 260/10).

Die einmalige Weitergabe einer dienstlich erhaltenen E-Mail ans eigene private E-Mail-Fach eines Arbeitnehmers stellt für sich gesehen noch keinen Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung dar (LAG Hamm, Urteil vom 16.1.2012 – 7 Sa 1201/11).

Duke É, Montag C: Smartphone addiction, daily interruptions and self-reported productivity; Addictive Behaviors Reports, 19 July 2017, doi.org/10.1016/j.abrep.2017.07.002